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反腐全球化——美国加大《海外反腐败法》实施力度以后

 

一.“你因触犯FCPA而被捕”

 

8月16日,美国纽约州布鲁克林地方法院判处摩根士丹利(Morgan Stanley)房地产投资和基金谘询业务上海代表处前董事总经理加斯·彼得森(Garth Peterson)9个月监禁。联邦检察官指控彼得森与上海永业企业(集团)有限公司前董事长及一名加拿大籍律师合谋,以折扣价秘密买入大摩基金旗下一幢上海高端公寓楼的权益,从中获得高达500多万美元的非法利益。检方原先要求法官判处彼得森51至60个月刑期。

彼得森本人已于今年4月认罪,并与美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,缩写SEC)达成一项民事和解:他将终生不得从事证券行业,并同意退赔25万美元,同时放弃其所获得的上述上海公寓楼的权益,当时SEC对这处地产的估值为340万美元。

现年43岁的的彼得森于2002年至2008年间供职于摩根士丹利,他能说一口流利的普通话和上海话。按照他曾经的大摩同事的说法,彼得森的社交能力极强,与北京和上海一些官员子女往来密切,还和不少跨国公司的中方主管关系良好,这是他所领导的摩根士丹利中国地区房地产投资近年来业绩斐然的重要原因。SEC也称,彼得森同上海永业企业(集团)前董事长私交甚好,后者为公司在上海的房地产业务获得成功提供了不少帮助。

彼得森和卡尔所触犯的是美国的《海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA),该法律的主旨在于禁止美国公司及其雇员贿赂外国官员或以不正当方式笼络外国官员来赢得商机,违法者可能受到刑事起诉。近年来,美国证券交易委员会和美国司法部加大力度执行FCPA,而彼得森案是金融服务产业相关的首宗案例。不过,摩根士丹利公司因主动与当局合作而在该案中未被起诉,其发言人称,彼得森有意避开公司的内部监控,严重违背了该投行的价值观和政策,他也在2008年案件败露后遭公司方面解雇。

    《海外反腐败法》是美国国会于1977年通过的,据说直接触发这部法律的是著名的“水门事件”。在这一美利坚合众国历史上最严重的政治丑闻中,有美国公司被曝光利用非法资金贿赂外国政府官员。不过,过去近30年来,FCPA只是偶尔才被派上用场。

但近年来情况发生了改变,其被执行的频率不断创下新高——从2004年的5起到2010年的74起。官员称,最近3年,《反海外腐败法》的案卷数量是过去20年总量的3倍;过去5年里,执行这部法律已使多家公司遭受了约40亿美元的罚款。最大10起已解决案例中的5起都发生在去年,其中包括对英国BAE系统公司(一家英国国防承包商)的4亿美元罚款和对埃尼石油公司(ENI,一家意大利石油企业)的3.65亿美元罚款。有染FCPA的美国和海外企业中还有大名鼎鼎的西门子、哈里伯顿、辉瑞制药和强生等大公司等。去年,美国司法部依此法调查了美国甲骨文、通用电气、惠普及英国阿斯利康等多家曾被评为全球最具有商业道德的企业。目前至少有150家公司正在接受问询。

    美国司法部官员认为,近年来这部法律的执行之所以得到大力推动,在一定程度上要归功于2002年出台的萨班斯-奥克斯利法案(Sarbanes-Oxley Act)。该法案要求公司高管保证其财务报表准确无误。按照司法部官员的说法,这使得更多公司发现自己的账簿中有潜在非法支付款项,并向美国证券交易委员会和司法部披露了这些款项。另外,美国还于2010年7月通过《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》,规定一旦举报情况被证明属实的,举报者将得到违法公司罚金的10%—30%作为奖励。这一新的规则立刻使SEC门庭若市,其中也包括援引《海外反腐败法》的大批举报者。

    与此同时,英国也于2010年4月通过并颁布新《反贿赂法》(Bribery Act),这部被称为“反腐力度创全球新高”的法案的要点便是将追究和打击范围覆盖到了英国本土以外的海外贿赂。

该法案已于2011年7月1日生效,它将商业组织在预防贿赂问题上应尽的职责上升到法律义务的层次。要求公司不仅自身要合规经营,而且须对其供应商、合作伙伴、代理等的合规负责。该贿赂法提出了针对公司的新罪名:未有防止贿赂。对那些没有足够的程序预防贿赂的商业机构进行处罚。企业如果未有防止贿赂行为(通过有合同关系的关联公司)将承担严格的法律责任,除非证明它具备“足够的程序”预防贿赂发生。

 

二.商界与政府博弈FCPA

 

2010年1月,美国司法部以涉嫌触犯FCPA为由逮捕22名美国公司高管。在那起被司法部称为在《海外反腐败法》“历史上针对个人进行的最大规模调查和公诉”案件中,联邦调查局(FBI)首次大范围使用了卧底执法手段。据称,中圈套的被告同意向销售代表行贿以获得为加蓬军方提供制服、手榴弹及其他装备的一笔1500万美元的合同。虽然司法部于今年初因证据不足等原因撤回了对这一案件中16名被指向外国官员行贿的嫌犯的起诉,但上述这一系列引人关注的案例大大增强了这部法律的国际关注度。

不过,随着FCPA地位的上升以及频繁使用,它也遭到了欧美跨国大公司越来越强烈的抵触。据《金融时报》报道,对于美国企业界的顶级说客而言,努力遏制强大的FCPA已经升级为他们议事日程中最重要的内容。《华尔街日报》也透露,作为华盛顿规模最大的游说机构,美国商会(U.S. Chamber of Commerce)当下的头等大事便是修改FCPA。根据美国众议院的记录,仅2011年前三个季度,美国商会就向外部游说者支付了总计逾70万美元的资金,用于敦促修改这部法律。而迄今为止,跨国公司最常见的应对措施是支付数百万美元的合规项目费用,以帮助确定海外交易中的贿赂风险。

按照已有法律程序,涉及《反海外腐败法》的诉讼是极其旷日持久和折磨人的,一个小范围的调查都会变成耗费数千万美元的广泛调查。而且,企业如果触犯了《反海外腐败法》,它的老板最长将会被监禁20年之久。理论上说,如果微软中国公司的某一个员工在美国总公司根本不知情的情况下向中国官员行贿,美国司法当局将有权逮捕比尔·盖茨并将他送进监狱!

游说者指出,FCPA极大地遏制了美国(及外海)公司投资贫穷国家的商业活动,同时也阻碍了它们的境外并购,最终损害了美国在海外的利益。一家公司哪怕进行了合理尽职的调查,也会无辜地背负上被它收购的外国公司的贿赂罪行。美国商会说,为了避免这样的风险,公司在并购前必须开展一次规模浩大的内部调查,许多公司因此觉得还不如索性呆在国内好了。英国《经济学人》杂志援引咨询机构毕马威的一项研究说,三分之一的英国和三分之二的美国公司干脆直接放弃腐败猖獗的国家来避免被起诉的风险。因此,有些法学界的学者把FCPA的实施视作是对腐败严重的国家“实际上的制裁”。

但美国司法部坚持认为,《海外反腐败法》是美国国内第一部这类法律,如果草率修改,则有可能向最近通过或更新了海外贿赂禁令的其他国家政府发出错误的信息,其中包括腐败问题严重的中国和俄罗斯。用美国司法部刑事部门负责人、主管《海外反腐败法》相关案件的兰尼·布厄尔(Lanny Breuer)的话来说说,目前恰恰不是削弱FCPA的时候,“在腐败的问题上,没有任何理由变得更宽容。”

美国自其建国以来一直存在着鲜明的两面性:一方面,美国完全继承了母国英国的立国之本,其政治制度和法律体系的核心便是对商业的严格保护和大力鼓励。另一方面,美国社会中又始终弥漫着一种对商业巨头——尤其是以华尔街为象征的金融企业——近乎病态的不信任。美国人对自己国家内的民主、自由与法治怀有极其乐观和自豪的信仰,并对美国社会的道德状况有很高的自我期许。但长期以来美国的普通民众们——尤其是具有虔诚基督教信仰的美国人——一直担心:那些心怀鬼胎的银行家们为了自己的肮脏私利,会与道德败坏的外国独裁者和腐败分子(建国之初主要是欧洲列强)勾结在一起,最终毁掉美国这座“山顶上的圣洁城市”。

这就是美国普遍民意为什么主张决不能对海外腐败手软的社会心理基础,美国人认为,美国公司在国外做的那些见不得人的勾当虽然不至于直接损害美国自身的利益,有时甚至暂时看来对美国还是有利的,但既然这些人能够在外国这么做,那么他们迟早就会把这一套带回美国,并最终败坏美国的商业秩序与政治肌体。

 

三.“进入中国市场要格外小心了”

 

2012年4月,差不多就在加斯·彼得森向检察官认罪的同时,国际著名化妆品公司雅芳集团(Avon Products Inc.)副总裁凯莉·卡尔(Kerry Carr) 也因类似原因被迫辞职。知情人士称,美国联邦检方怀疑雅芳员工可能一直在贿赂中国官员,而雅芳高管对此视而不见。

事实上,过去几年,援引《海外反腐败法》进行的大多数调查针对的都是在以“金砖国家”为代表的新兴国家——特别是亚洲国家——违规的欧美企业。鉴于亚洲新兴国家法治的不完善,尽管它们的政府都公开承诺将打击贿赂和欺诈行为,但落实的情况显然很不如人意,这使得这些国家的反腐败使命在很大程度上要依赖美国政府的努力。

与美国有着最密切的经贸往来的中国尤其是这样。据报道,近年来美国公司行贿官员的多数情况都发生在中国,自2002年起美国政府已经彻查了50起这类案件。2012年2月1日出版的今年第2期《中国改革》月刊中有一篇题为《跨国公司与中国:艰难的磨合》的报道,列举了其中最具代表性的几起:

  ——美国《洛杉矶时报》报道称,2002年至2005年,美国不干胶标签材料巨头艾利·丹尼森公司向中国地方官员行贿以获取项目,被处以20万美元的民事罚款。

  ——2004年4月,朗讯被曝光在过去三年间出资超过千万美元为近千人次的中国政府官员、电信运营商高管出资“访问”美国,并以“参观工厂,接受培训”为由安排前往夏威夷等多地的行程。案发后,朗讯被美国司法部和美国证券交易委员会重罚250万美元。

  ——2005年5月,全球最大的诊断设备生产企业DPC中国子公司天津德普诊断产品有限公司被告发从1991年到2002年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金,用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品和服务。

  ——2003年12月,沃尔玛曝出“行贿”丑闻。昆明沃尔玛管理服务有限公司董事邹丽佳在报审昆明沃尔玛管理服务有限公司项目时,为云南省对外贸易经济合作厅原党组书记、厅长彭木裕的妻子程楠在香港支付了10余万人民币的购物费。

  ——2006年1月,日本油漆厂商立邦漆也陷入“贿赂”丑闻。长春油漆市场工商管理人员发现,选用立邦漆的一些油漆工会得到额外的补助或者奖励。也就是说,立邦漆利用隐性的“回扣”收买施工人员,增加其销售业绩。

  ——从2000年到2005年,戴姆勒克莱斯勒中国公司员工至少耗费417.39万欧元行贿中国政府官员,其中包括佣金、度假旅游和礼品等。美国政府指控戴姆勒公司在1998年至2008年间向包括中国在内的22个国家的政府官员行贿数千万美元,从而换回价值数亿美元的合同。

  ——2003年-2007年间西门子向五家中国国有医院行贿2340万美元。与此同时,它还通过贿赂中国部分官员,获得了价值10亿美元的地铁工程,以及总价值约为8.38亿美元的电力高压传输线项目。该贿赂案于2008年底以西门子公司付出14亿美元的代价和解。

  ……

按照FCPA的规定,国有企业的高管被视为政府官员,因此向他们提供不正当钱款或礼物是非法的。这一规定对美国公司在政府深度参与经济事务的中国的活动产生了显而易见的影响。

据路透社今年4月的报道,2012年2月以后,美国证券交易委员会向与中国的存在商业交易的至少五家美国电影片商发送问询信件,包括新闻集团旗下20世纪福克斯、迪士尼、梦工厂动画公司等。信件要求这些电影公司告知他们可能进行的不当付款,以及他们与中国各级官员的关系。SEC的调查集中在3家制作公司上,但所有的大型制作公司和一些小公司都已经被质询过或知道这一调查。

中国电影市场被视为好莱坞最大的潜在市场之一,但中国的电影市场一直牢牢地控制在国家手中。一些美国官员认为,美国电影企业进入中国发行市场时可能一直在“抄近路”。

在谈到《海外反腐败法》的打击对象时,上海某律师事务所的一位外方合伙人曾说:“一般来说,任何一个受到严格管制的行业都是高风险的。”他指出,医疗保健、建筑和能源均属于这样的高风险行业。

对当前正面临着艰巨的反腐败任务的中国而言,如果我们太过乐观地相信美国和英国两国加强对海外腐败的查处将极大地促进中国国内的反腐,那显然有些不切实际。中国的事情,说到底还是要靠我们自己的制度建设。然而,FCPA毕竟还是相当有力地提升了中国反腐败的门槛,这一点从近年来国内查处的不少腐败大案都是“出口转内销”(最初线索来自海外)就看得出来。并且,随着中国经济的蓬勃发展和对外开放度的不断提高,越来越多的海外大公司将会参与到越来越多的国内市场和行业中,FCPA对这些领域里的反腐败事业也将发挥更大的作用。

我们似乎应该有理由相信,在这个全球化的时代,反腐败也将日益全球化。无论如何,这对于中国都是一件有益之事。

    写于2012年8月21-26日,发表于2012年10月1日上市的第589期《经济观察报》“观察家版”,略有删节。链接:http://www.eeo.com.cn/2012/0928/234251.shtml



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